Introduction

Chaque année, douze millions de jeunes filles dans le monde sont mariées avant l’âge de dix-huit ans, souvent dans le cadre d’un mariage forcé ou arrangé¹ . Le phénomène, qui s’observe à l’échelle planétaire, est particulièrement présent dans les pays où l’islam est la religion officielle et/ou majoritaire. Certains États comme le Soudan, le Yémen ou l’Iran autorisent formellement le mariage des enfants, parfois sans limitation d’âge. Dans d’autres pays où ces mariages sont en principe prohibés, les autorités ont tendance à fermer les yeux sur la pratique. Selon un rapport de l’Unicef publié en 2022² , le mariage des enfants s’observe encore largement dans la région Moyen-Orient / Afrique du Nord. Au Yémen, 32 % des femmes sont mariées durant leur minorité, 34 % au Soudan, 24 % en Irak, 17 % en Égypte, 16 % au Maroc, etc. Il reste à expliquer pourquoi le mariage des enfants est particulièrement répandu dans ces régions du monde. Outre les facteurs économiques et sociaux, dont le rôle ne peut être mis de côté, on ne saurait ignorer ici l’influence du droit musulman (fiqh). Ainsi en 2008, le recours d’une fillette saoudienne de 8 ans pour faire annuler son mariage avec un homme de 58 ans avait été rejeté par les tribunaux islamiques, qui estimaient que le mariage était conforme aux enseignements de la religion³ . Dans cet article, nous verrons que la décision des juges se justifie au regard de la loi islamique. En effet, il existe un consensus (ijmâ) chez les juristes musulmans concernant la légalité de ce type de mariage. À travers un examen fouillé des textes islamiques, notre objectif sera de comprendre la ratio legis, la raison d’être de cette loi, et de la replacer dans son contexte historique.

Le mariage des enfants dans le monde antique 

Avant de nous intéresser au droit islamique, il n’est pas inutile de faire un état des lieux sur les législations et les pratiques du monde antique concernant le mariage des enfants. En effet, l’affirmation revient souvent selon laquelle ce type de mariage était courant et normal durant l’Antiquité. Or, cette affirmation, souvent relayée dans certains milieux apologétiques musulmans, ne résiste pas à un examen critique. Dans le droit romain, sous lequel était régie une large partie de la population du pourtour méditerranéen, l’âge légal de mariage était de 12 ans pour les filles et 14 ans pour les garçons⁴ . Toutefois, il est nécessaire de faire la distinction entre cet âge légal, théorique, et l’âge moyen auquel on se mariait effectivement. L’analyse des pierres tombales révèle en effet que les Romaines se mariaient généralement à l’approche de la vingtaine, comme tandis que les garçons, plus âgés au moment des noces, allaient vers leur trentaine⁵ . Dans la Grèce antique, la tendance était comparable. Vers le 8^e siècle avant notre ère, le poète Hésiode fait la recommandation suivante aux hommes de son temps :

Conduis une épouse dans ta maison, quand tu n'auras ni beaucoup moins, ni beaucoup plus de trente ans : c'est l'âge convenable pour l'hymen. Que ta femme soit nubile depuis quatre ans, et se marie la cinquième année. Épouse-la vierge, afin de lui apprendre des mœurs chastes⁶ .

On le voit, si l’âge idéal pour un homme se situe autour de trente ans, la femme doit être pubère depuis au moins quatre ans pour être mariée, ce qui situe son âge aux alentours de 18 ans. Le médecin Soranos d’Éphèse, qui vécut au 2^e siècle, indique en outre que chez les Grecs, le mariage n’est pas conclu avant l’arrivée des règles⁷ . François Kirbihler, historien du monde grec ancien, précise que « l’âge des noces était un peu plus tardif, et plus conforme à l’évolution du corps féminin, car on attendait encore un peu, ce qui permettait à la jeune femme d’achever pour l’essentiel sa croissance […]. Les filles étaient par conséquent mariées en milieu grec après quinze ans, vers 16-18 ans le plus souvent »⁸ . Le Proche-Orient antique connaissait des coutumes très comparables : les femmes se mariaient en moyenne entre 14 et 20 ans, et les hommes, entre 26 et 32 ans⁹ . Bien sûr, il s’agit ici de tendances générales, et il est probable que des femmes fussent mariées à un jeune âge. Toutefois, la pratique était déjà stigmatisée, comme le révèle un proverbe sumérien : « contrairement à un âne, on ne prend pas pour épouse une fille de trois ans ».¹⁰ À la fin de l’Antiquité, l’empire Byzantin a mis en place un véritable arsenal juridique visant à mettre un terme à la pratique : d’une part, l’âge légal du mariage fut relevé à 13 ans, contre 12 ans auparavant ; d’autre part, la loi voulait que si un homme tentait de séduire une fille de moins de 13 ans, son nez fût amputé et la moitié de ses biens reversés à sa victime¹¹ . Selon l’Avesta, le texte sacré du zoroastrisme, la majorité est fixée à l’âge de 15 ans pour les deux sexes. Toutefois, la loi civile permettait le mariage dès l’âge de 9 ans, bien qu’il fallût attendre au moins 12 ans pour que le mariage soit consommé¹² .

La Bible ne fixe pas d’âge légal pour le mariage, mais certains versets suggèrent que la femme doit être pubère¹³ . En revanche, il n’est pas douteux que les juifs étaient incités à se marier assez tôt : le Talmud stipule en effet que les hommes devraient être mariés avant leur vingtième année, et les femmes sont encouragées à se marier dès l’adolescence. Mais les rabbins ont toutefois institué des limites : « si l’un des [deux] partenaires est un mineur, le mariage devrait être décalé jusqu’à ce qu’il ou elle atteigne la puberté », précise l’historien Michael Satlow¹⁴ . La sexualité, si elle n’était pas associée à la possibilité de procréer, était assimilée à la masturbation et donc à un « gaspillage » de semence. La précocité du mariage préconisée dans certains textes rabbiniques était un idéal lié à la culture de l’honneur qui voulait que le père de famille puisse voir de son vivant sa progéniture se marier et fonder son propre foyer¹⁵ . Par ailleurs, une autre opinion prévalait chez les rabbins, selon laquelle un père ne devait pas marier sa fille avant qu’elle n’atteigne un âge où elle pourrait donner son plein consentement¹⁶ . Quoi qu’il en soit de ces discussions, les sources indiquent que dans la pratique, les juifs se mariaient généralement à un âge assez proche de celui des autres communautés¹⁷ .

Le christianisme, contrairement au judaïsme et à l’islam, ne possède pas de code juridique et laisse donc aux États le soin de déterminer la législation sur ces questions. Toutefois, l’Église catholique exige qu’un certain nombre de conditions soient remplies pour accorder aux époux la sacralité du mariage. En particulier, l’épouse et son mari doivent avoir l’âge de consentement (aetas nubilis), soit respectivement 12 ans et 14 ans – relevé à 14 et 16 ans en 1917¹⁸ . Aussi, lorsque l’un des époux n’avait pas l’âge requis, le mariage pouvait être dissout. Dans son Histoire des Conciles, Joseph Héfélé note également qu’au 13^e siècle, « un homme s’était marié par-devant l’Église avec une jeune fille qui n’était pas encore nubile, et il avait eu commerce avec elle. Le synode regarda le mariage comme nul, ordonna que les prétendus époux fussent séparés et que le prêtre qui avait béni une pareille union fût déposé »¹⁹ .

Certes, on connait les exemples de souverains européens mariés étant enfants. Toutefois, les mariages princiers étaient un jeu d’alliance entre les dynasties européennes : telle princesse était « réservée » à tel prince, les fiançailles avaient lieu parfois de manière précoce, mais on attendait que les époux aient atteint l’âge de consentement pour la consommation du mariage. Encore fallait-il obtenir une dispense de la part des autorités ecclésiastiques, mais ce n’était que pro bono pacis, c’est-à-dire que le mariage devait servir à obtenir la paix entre des factions rivales. Un exemple connu est celui du roi Richard II d’Angleterre, alors âgé de 29 ans, qui épousa Isabelle de France en 1396, alors que celle-ci n’avait que 6 ans. Comme l’explique l’historienne Barbara Tuchman, l’objectif de ce mariage était d’aboutir à une réconciliation entre la France et l’Angleterre, alors enlisées dans l’interminable guerre de Cent Ans²⁰ . Le droit canonique empêchait la consommation du mariage avant qu’Isabelle n’atteigne l’âge de 12 ans, mais Richard mourut finalement en captivité quatre ans plus tard. Par ailleurs, la dispense n’était pas toujours accordée par l’Église : ainsi, en 1332, le mariage du roi Pierre 1^er de Portugal, âgé de 8 ans au moment des noces, fut tout bonnement annulé²¹ .

L’attitude inflexible de l’Église eut pour conséquence un recul de l’âge moyen au mariage. Une étude a ainsi démontré que dans le monde romain, alors qu’environ la moitié (44 %) des femmes païennes étaient mariées avant l’âge de 14 ans, la proportion n’était que de 20 % chez les chrétiennes. De la même façon, quasiment la moitié (48 %) des chrétiennes n’étaient pas encore mariées à 18 ans, contre 37 % chez les femmes païennes²² . Dans l’Europe médiévale, les époux se mariaient en général autour de la vingtaine, voire encore plus tard. Selon une étude, les femmes urbaines en Angleterre et en Italie se mariaient plutôt aux alentours de 25 ans²³ . Les Européens se mariaient donc à un âge plus tardif comparativement à la plupart de leurs voisins. Les spécialistes parlent à ce propos d’un modèle tout à fait particulier à l’Europe (European marriage pattern), qui, selon certains spécialistes, ne serait pas étranger au décollage économique du vieux continent durant la période médiévale²⁴ .

Ce bref état des lieux montre que durant l’Antiquité, les femmes étaient mariées jeunes comparativement aux pratiques contemporaines. En règle générale, le mariage avait lieu au sortir de l’adolescence, voire un peu plus tard. Toutefois, les données que nous possédons ne permettent pas d’affirmer que le mariage des enfants faisait partie de la normalité, aussi bien au Proche-Orient qu’en Europe. Au contraire, certaines législations interdisaient formellement ce type de mariage et punissaient même les contrevenants. Évidemment, cela ne signifie pas que des mariages impliquant des enfants, parfois très jeunes, ne se produisaient jamais. Mais il s’agissait manifestement de l’exception plutôt que d’une norme établie.

Les données coraniques

Pas plus que la Bible, le Coran ne donne d’indication claire concernant l’âge minimum requis pour se marier. Les juristes musulmans trouvent dans le texte coranique une réponse indirecte en recoupant plusieurs versets. Le premier concerne le délai d’attente :

Si vous avez des doutes à propos de vos femmes qui n’espèrent plus avoir de règles, leur délai est de trois mois. De même pour celles qui n’ont pas de règles. Et quant à celles qui sont enceintes, leur période d’attente se terminera à leur accouchement. Quiconque craint Allah cependant, il lui facilite les choses (65:4).

Le délai d’attente (al ‘idda) correspond au laps de temps durant lequel la femme doit s’isoler avant de pouvoir se remarier en cas de répudiation ou de veuvage. Comme on le voit, ce délai varie selon les situations : celui des femmes ménopausées est de trois mois tandis que celui des femmes enceintes prend fin à l’accouchement. Le Coran mentionne une troisième catégorie : « celles qui n’ont pas de règles ». Or, quasiment tous les exégètes et juristes musulmans identifient cette catégorie aux jeunes filles non pubères qui n’ont pas encore atteint l’âge des menstruations. Muqâtil ibn Sulaymân (m. 767), auteur du plus ancien commentaire du Coran, écrit en ce sens que « la période d’attente des jeunes filles qui ne sont pas pubères et n’ont pas de menstrues, elles ont été mariées, puis on les a répudiées, leur période d’attente est de trois mois »²⁵ . Nous trouvons une interprétation similaire dans le Tafsîr Al-Jalalayn : « celles qui n’ont pas encore de menstrues, à cause de leur jeune âge, leur période d’attente est [également] de trois mois »²⁶ . Ibn Kathir (m. 1373) abonde également : « c’est la même chose pour les jeunes qui n’ont pas atteint l’âge des menstruations. Leur délai d’attente est de trois mois, comme pour celles qui ont la ménopause »²⁷ . Al-Shawkâni (m. 1834), l’un des théologiens les plus influents de l’époque moderne, explique également que ce sont « celles qui sont trop jeunes, qui ne sont pas pubères et n’ont pas l’âge des menstruations. Leur période d’attente est de trois mois »²⁸ .

Nous n’avons pas trouvé de savant de l’époque classique faisant état d’une autre opinion sur l’identité de « celles qui n’ont pas de règles », bien que certains mentionnent un avis minoritaire selon lequel il s’agit de femmes dont les menstruations sont irrégulières – les deux lectures pouvant parfaitement coexister. Par ailleurs, les traditionnistes rapportent le récit suivant concernant la cause de la révélation du verset (asbâb al-nuzûl) :

Abî ʿUthmân ʿAmr bin Sâlim a rapporté : quand est descendue la période d’attente, dans la sourate al-Baqara, des femmes divorcées et des veuves, Ubayy bin Kaʿb a dit : « Ô Messager de Dieu ! Les femmes de Médine disent : il y a des femmes qui n’ont pas été mentionnées ! » Il a répondu : « qui sont-elles ? » Il a dit : « les enfants, les femmes âgées, et celles qui sont enceintes ». Puis est descendu « celles qui n’espèrent plus » jusqu’à la fin du verset²⁹ .

Même si l’on peut émettre quelques réserves sur son historicité, le récit a au moins le mérite de montrer que les exégètes musulmans ont majoritairement interprété le passage coranique comme une référence aux filles impubères.

Si le verset 65:4 sert donc de fondement juridique pour légaliser le mariage des filles non pubères, il ne dit pas si les relations sexuelles avec elles sont licites. Pour le déterminer, il faut procéder à une lecture croisée avec un autre verset, tiré celui-là de la sourate al-Ahzâb :

Ô vous qui croyez ! Quand vous vous mariez avec des croyantes et qu’ensuite vous divorcez d’elles avant de les avoir touchées, vous ne pouvez leur imposer un délai d’attente (33:49).

Ce verset établit que la période d’attente s’applique uniquement dans le cas où le mariage a été consommé. Or, étant donné que le verset 65:4 prévoit un délai d’attente pour les filles impubères, on en déduit logiquement qu’il est permis non seulement de les épouser, mais également d’avoir des relations sexuelles avec elles. Ainsi Al-Tabari (m. 923) écrit-il dans son exégèse que « la même [chose] s’applique pour le délai d’attente des filles qui n’ont pas leurs menstruations parce qu’elles sont trop jeunes, si leurs maris les répudient après avoir consommé le mariage avec elles »³⁰ . Le théologien pakistanais Sayyid Abul A’lâ Maudûdi (m. 1979), dont l’œuvre a été massivement diffusée, déclare de même que « la mention de la période d’attente pour les filles qui n’ont pas encore de menstrues prouve clairement qu’il n’est pas seulement possible de donner une fille en mariage à cet âge, mais il est aussi permis pour le mari de consommer le mariage avec elle. Évidemment, aucun musulman n’a le droit d’interdire une chose que le Coran considère comme admissible »³¹ .

L’exemple du Prophète

Nous avons vu que le Coran ouvre la possibilité de se marier et d’avoir des rapports sexuels avec les filles qui n’ont pas atteint la puberté. En outre, bien connu est l’exemple du Prophète qui, selon les sources islamiques, aurait épousé Aïcha alors qu’elle était encore une très jeune enfant : « le Messager d’Allâh m’a épousé à l’âge de six ans, dit-elle, et il a consommé le mariage avec moi quand j’eus neuf ans »³² . Le récit est rapporté dans la plupart des collections de hadîths et n’a jamais été remis en question avant l’époque moderne. Bien plus, les savants musulmans se sont appuyés sur ce récit pour justifier et autoriser le mariage avec les jeunes filles non pubères en vertu de l’exemple prophétique (voir ci-dessous). Il existe toutefois quelques exceptions. Ibn Shubrama (m. 761), un éminent juriste irakien, était réticent vis-à-vis du mariage des filles impubères, considérant que le mariage avec Aîcha était un privilège accordé à Muhammad. Cette opinion, minoritaire, a été vivement critiquée et rejetée en bloc par une grande majorité de juristes parmi lesquels le célèbre savant andalou Ibn Hazm (m. 1064) qui écrit :

Quiconque prétend que [le mariage avec les impubères] était une prérogative spécifique [du Prophète] n’est pas conscient que Dieu le Tout Puissant [a dit] : Vous avez dans le Messager d'Allah un excellent modèle pour quiconque espère en Allah et au Jour dernier³³ . Ainsi, nous devons suivre le Messager dans son exemple à moins qu’un texte ne vienne préciser que cela ne s’applique qu’à lui.³⁴

Al-Châfi écrit à ce titre que « quelques-uns des compagnons du Messager de Dieu ont donné leurs petites filles en mariage »³⁵ . Ali, le gendre du Prophète, donna sa fille Oumm Koulthoum comme épouse à ‘Umar, alors qu’elle n’avait que dix ou onze ans et qu’elle était impubère³⁶ . Le mariage eut lieu en l’an dix-sept de l’hégire selon Ibn al-‘Athir (m. 1233), qui précise en outre que le deuxième calife « a consommé le mariage avec elle au mois de Dhi-l-Qa’da » de la même année³⁷ . Les sources islamiques rapportent en outre une anecdote concernant Qudamah ibn Maz'un, un autre compagnon du Prophète nommé gouverneur du Bahreïn durant le califat de ‘Umar. Dans son fameux Kitâb al-Mabsout qu’il rédigea en prison, l’imam as-Sarakhsi (m. 1090) écrit que « Qoudâma bin Maz’oun a épousé la fille d’az-Zoubayr le jour où elle est née ». Le mariage a fait l’objet d’un récit plus développé rapporté par le traditionniste Sa’ïd bin Mansour (m. 841) :

Hichâm bin ‘Orwa a rapporté que son père a dit : Az-Zoubayr bin al-‘Awwâm est allé rendre visite à Qoudâma bin Maz’oun. Zoubayr venait annoncer la naissance d’une fille et elle était avec lui. Qoudâma lui a dit : « donne-la moi en mariage ! » Az-Zoubayr bin al-‘Awwâm lui a répondu : « c’est une petite fille qui vient de naître, t’est-t-elle licite ? » Il a répondu : « oui. Si je vis, la fille d’az-Zoubayr sera ma femme, et si je meurs, elle jouira de mon héritage ». Et il l’a épousée³⁸ .

À quelques générations d’intervalle, Al-Qa’qa’ bin Yazid, un compagnon de l’imam al-Hassan al-Basri (m. 728), avait une captive, mère d’une petite fille de trois ou quatre ans. Il raconte : « j’ai une esclave avec qui j’ai des rapports sexuels, et elle a une fille qui a été sevrée. Je l’étreins (la fille) alors qu’elle est nue, et je ressens en moi-même du désir sexuel. J’en ai parlé à al-Hassan qui a dit : « ne t’approche pas de sa mère »³⁹ . Le Coran permet effectivement de pratiquer l’acte sexuel sur des esclaves (4:24, 23:6, 70:30), et al-Hassan estime que l’esclave adulte d’al-Qa’qa’ lui est devenue interdite à cause des attouchements sur sa fille, peut-être en se basant sur le verset : « vous sont interdites […] les mères de vos femmes » (4:23).

Le consensus islamique

La question du mariage des mineures dans l’islam a fait l’objet d’un nombre très limité d’études chez les chercheurs. L’une des rares exceptions est l’étude de Carolyn Baugh, Minor Marriage in Early Islamic Law (2017). L’auteure y exhume plusieurs dizaines d’ouvrages juridiques pour arriver à la conclusion suivante :

Le consensus des savants est clair : les fillettes impubères peuvent être mariées. Non seulement cela, mais elles peuvent l'être contre leur gré. Par conséquent, aucun âge minimum au mariage ne saurait être fixé pour les petites filles⁴⁰ .

En particulier, Carolyn Baugh note l’existence d’un triple consensus dans le droit islamique :

1. Le pouvoir du père de marier sa fille vierge même sans consentement.
2. La légalité du mariage avec une fille mineure, quel que soit son âge.
3. La possibilité d’avoir des rapports sexuels avec son épouses mineure non pubère.

Dans les pages suivantes, nous revenons en détail sur ces différents aspects.

La question du consentement

Dans le monde antique, le père avait théoriquement le pouvoir de marier ses enfants mineurs même sans leur consentement. Toutefois, le pouvoir paternel (patria potestas) fut largement atténué au fil des siècles. On en trouve l’illustration dans le droit rabbinique, qui reconnait dans un premier temps le droit pour le père de fiancer sa fille mineure (Qiddushin 2:1). Le Talmud vient toutefois limiter drastiquement ce droit en stipulant qu’il « est interdit pour une personne de donner en mariage sa fille lorsqu’elle est mineure, jusqu’à ce qu’elle grandisse et dise : ‘‘je veux me marier avec un tel’’ » (Qiddushin 41a). Chez les Romains, le père de famille (pater familias) détient l’autorité sur ses enfants, quel que soit leur âge. En principe, leur consentement n’est donc ni requis ni utile. L’historien du droit Jean Gaudemet précise que « l’autorité du pater n’est cependant pas telle qu’elle puisse obliger fils ou fille à contracter un mariage auquel ils répugnent »⁴¹ . De plus, ajoute-t-il, « les juristes romains, tout en faisant état du droit que le pater tient de sa puissance, présentent toujours le consentement matrimonial comme émanant des époux »⁴² . La Bible ne fait pas directement référence à la question, mais certains passages suggèrent que le consentement de l’épouse est requis. Un exemple concerne le mariage de la jeune Rebecca avec Isaac. Nous lisons: « Alors ils répondirent : Appelons la jeune fille et consultons-la. Ils appelèrent donc Rebecca, et lui dirent : Veux-tu aller avec cet homme ? Elle répondit : J'irai » (Genèse 24:57-58).

Dans le droit musulman, le consentement de l’épouse est obligatoire sauf si elle est vierge et/ou non pubère. Dans ce dernier cas, son opinion n’a aucun poids et son tuteur légal (wali) peut la marier dès le plus jeune âge sans son consentement. Cette position est résumée de façon lapidaire par Ibn Battal (m. 1057) qui déclare : « il y a un consensus chez les savants [sur le fait] qu’il est permis aux pères de marier leurs petites filles, même dans le berceau »⁴³ . En effet, une fille vierge se trouve dans un état de « déficience mentale permanente »⁴⁴ . C’est seulement à travers le mariage et l’union sexuelle qu’elle acquiert une capacité légale. Le juriste al-Shâfi’î (m. 820) va jusqu’à faire une analogie entre la vierge, qui dépend entièrement du choix de son père, et l’esclave placé sous l’autorité de son maitre⁴⁵ . Comme le note très justement Carolyn Baugh,

Pour ceux qui adhèrent à cette position, seule la femme sur laquelle l'acte sexuel a été accompli est entrée dans l'état de non-virginité (thuyūba), lequel lui confère à son tour la capacité juridique, quel que soit son âge, et que le rapport en question ait été licite ou non. Cette position devait finir par placer les juristes dans la situation délicate d'avoir à expliquer comment une vierge d'un âge avancé dispose de moins de moyens de résister au mariage forcé imposé par son père qu'une enfant victime de viol⁴⁶ .

Selon un hadîth, Muhammad aurait déclaré : « la non-vierge ne peut être mariée sans être consultée, et la vierge ne peut être mariée tant qu’on ne lui a pas demandé sa permission ». Avant de rajouter : « et son silence compte comme une permission »⁴⁷ . Selon ce hadîth, la vierge peut être mariée par son père à moins qu’elle ne proteste explicitement. Toutefois, les juristes postérieurs iront plus loin dans l’affirmation du pouvoir paternel en déniant aux vierges la possibilité de s’opposer au mariage décidé par leur père. Cette position, qui créait les conditions du mariage forcé, émerge à une période ancienne de l’islam. Le savant Ibn al-Mundhir (m. 930), auteur du fameux Kitab al-ijmâ, fait déjà état dans son ouvrage du consensus qui règne dans les sphères juridiques de l’islam. Ibn Qudâmah rapporte à ce sujet :

Quant à la vierge impubère, il n'existe aucune divergence à ce sujet. Ibn al-Mundhir a dit : « Tous les savants auprès desquels nous avons acquis le savoir s'accordent unanimement sur le fait qu'il est permis à un père de conclure le mariage de sa fille vierge impubère, s'il la marie à un homme de condition égale » ; et il lui est permis de conclure ce mariage même si elle s'y oppose et le refuse⁴⁸ .

La justification donnée par les juristes est la suivante : le Prophète a marié ses deux filles à ‘Uthman sans les consulter, de même qu’Aïcha fut mariée par son père Abu Bakr sans son consentement. Ainsi, le savant chaféite Muhammad ibn Nasr al-Marwazî (m. 905) écrit-il :

Les savants sont arrivés au consensus que le mariage conclu par un père pour son fils ou sa fille impubère est contraignant, et que tous deux n'ont aucun droit de rescision lorsqu'ils atteignent la maturité. Il en est ainsi parce que le Prophète a épousé ʿĀʾisha alors qu'elle était une fillette de six ans, et a consommé le mariage alors qu'elle était une fillette de neuf ans. Plusieurs Compagnons du Prophète l'ont tenu pour valide, parmi lesquels ʿUmar, ʿAlī, al-Zubayr, Qudāma ibn Maẓʿūn, ʿAmmār et Ibn Shubrama⁴⁹ .

Dans cette section, nous avons vu qu’il existe un consensus chez les juristes musulmans concernant le pouvoir du père de marier sa jeune fille vierge et/ou prépubère même en l’absence de consentement. C’est véritablement à partir de la perte de sa virginité (que ce soit de manière légale ou illégale) que la femme acquiert la capacité juridique lui permettant de s’émanciper du contrôle de son tuteur. Comme l’a noté Carolyn Baugh, cette règle juridique engendre la situation paradoxale où une femme adulte peut se trouver moins libre de ses choix maritaux qu’une enfant victime d’un viol⁵⁰ .

La consommation du mariage

Une autre question a retenu l’attention des juristes musulmans : à partir de quand le mari peut-il avoir des relations sexuelles avec son épouse non pubère ? Selon une opinion minoritaire, l’épouse doit avoir atteint l’âge de 9 ans, en référence à l’âge d’Aïcha d’après le hadîth. Ibn Qudama (m. 1223) écrit en ce sens que « [sa famille] ne peut pas l’éloigner de lui après qu’elle a atteint l’âge de neuf ans »⁵¹ . Mais pour la majorité des juristes, ce n’est pas l’âge de l’épouse impubère qui donne la possibilité d’avoir des relations sexuelles avec elle, mais sa « capacité » (al-itâqa) à supporter l’acte. Nous citerons ci-après les opinions de plusieurs éminents juristes :

• Al-Kharashi (m. 1690): « chaque personne est différente. Et il n’est pas requis qu’elle ait atteint la puberté parce qu’un homme peut recevoir un plaisir total si la femelle peut endurer l’acte sexuel »⁵² .
• Ibn Mundhir (m. 930): « si elle atteint [neuf ans] et qu’elle ne possède pas le corps et la force [qui lui permettraient de] supporter un homme, sa famille peut l’éloigner de lui. Et si elle n'a pas encore neuf ans, et qu'elle possède le corps et la force qui toléreraient un homme, ils ne doivent pas l'éloigner de lui »⁵³ .
• An-Nawawî (m. 1277) : « Concernant le moment de la consommation du mariage avec une fillette mariée, si le mari et le père sont d’accord sur quelque chose qui ne nuira pas à la jeune fille, cela peut être fait. S’ils ne sont pas d’accord, Ahmad et Abou ‘Obayd ont dit : on peut contraindre la fille de neuf ans à cela mais pas si elle est plus jeune. Mâlik, al-Châfi’i, et Abou Hanifa ont dit : la limite à cela est la capacité à avoir des rapports sexuels, ce qui varie d’une fille à une autre, aucun âge ne peut être fixé. C’est ce qui est le plus juste. Il n’y a rien dans le hadith d’Aïcha qui permette de fixer un âge limite, ou d’interdire cela dans le cas d’une fille qui en a les capacités avant l’âge de neuf, ou de l’autoriser dans le cas d’une fille de neuf ans qui n’en a pas les capacités »⁵⁴ .

Toutefois, comme le remarque Carolyn Baugh, la notion de capacité est mal définie par les juristes, qui ont du mal à déterminer objectivement à partir de quel moment l’épouse non pubère devient mutîqa lil-wat’, c’est-à-dire « apte à tolérer le rapport sexuel »⁵⁵ . Généralement, on s’appuie sur des critères physiques comme la taille ou le poids. Al-Shâfi (m. 820) préconise ainsi de regarder si la fille est « de forte corpulence » (jasîma)⁵⁶ . Cela rejoint les conclusions d’une autre chercheuse, Judith Tucker, qui souligne que les muftis

se demandaient plutôt si elles [les épouses non pubères, ndlr] pouvaient “supporter l’acte sexuel”. Si une fille prépubère fuyait son mari par peur et se réfugiait chez son père, elle devait être rendue à son mari si elle était “prête pour les relations sexuelles”. Son désir propre, et pour le coup, le fait qu’elle ait signalé son dégoût manifeste pour le sexe, n’entraient pas en considération⁵⁷ .

Dans un article, Harald Motzki a étudié les documents juridiques relatifs au mariage dans la Palestine ottomane (17^e siècle). Les données montrent que 40 % des fatwas relatives au mariage concernaient spécifiquement le mariage des enfants⁵⁸ . Motzki indique également que l’âge de l’épouse mentionné dans les contrats de mariage varie, s’étalant du jour de la naissance, à trois, six ou sept ans⁵⁹ . De plus, « il n’était pas nécessaire de démontrer la maturité sexuelle de l’enfant, dont témoignent les menstruations, pour que le mariage soit consommé. Le corpus mentionne douze cas où la femme a été remise entre les mains du mari et le mariage consommé avant l’apparition de sa première période menstruelle »⁶⁰ . À la fin de son étude, Motzki hésite à extrapoler ces données à l’ensemble de la Palestine, mais concède que ce phénomène n’était « pas rare ».

Si l’épouse n’est pas encore en capacité, il existe néanmoins certaines alternatives légales en dehors de la pénétration vaginale. En particulier, il est possible de pratiquer le moufâkhada (parfois appelé at-tafkhîdh), ou coït intercrural en français. L’exercice consiste à « intercaler le pénis de l’homme entre les cuisses et de copuler, explique le Cheikh Sâlih al-Kourbâsi, mais sans pénétrer l’anus ou le vagin »⁶¹ . Le comité d’oulémas du site islamweb.net, répondant aux interrogations d’un internaute, écrivent en ce sens que : « si le but de la question est la moufâkhada de l’homme avec une enfant qui est son épouse, ceci est permis », avant de rajouter : « il n’y a pas de mal dans l’éjaculation entre les cuisses d’une petite fille qui ne supporte pas le coït »⁶² . Une autre alternative consiste à se masturber avec la main de l’épouse. Le juriste hanbalite Ibn Qayyim al-Jawziyya (m. 1350) cite dans son livre Badâ’i’ al-Fouwâ’id  la fatwa suivante attribuée à Ahmad ibn Hanbal (m. 855) :

Au sujet d’un homme qui craint que sa vessie ou ses testicules ne relâchent du sperme à cause du désir sexuel pendant la période du ramadan, Ahmad a dit : « selon moi, il peut en relâcher sans corrompre le jeûne d’autrui. Il peut, par exemple, se masturber avec sa main ou avec le corps de sa femme [c’est-à-dire en se frottant à elle, ndlr] ou de son esclave femelle non à jeun. Si son esclave femelle est un bébé ou une enfant, il peut se masturber avec la main de celle-ci, ou avec la main de son esclave mécréante, et il est permis d’avoir des relations sexuelles avec elle mais en évitant le vagin. S’il désire avoir un rapport sexuel par le vagin avec la possibilité d’éjaculer, cela n’est pas permis d’après moi, car c’est la nécessité qui lève l’interdiction »⁶³ .

La question des relations sexuelles avec son épouse impubère est sujet important du droit marital musulman. En effet, ce dernier définit le mariage comme un contrat par lequel l’homme acquiert le vagin de son épouse⁶⁴ . Ainsi, la disponibilité sexuelle de l’épouse se trouve placée au cœur du mariage islamique. Réciproquement, le mari doit entretenir sa femme via le versement d’une compensation financière appelée nafaqa. Les juristes posent ainsi le principe que si l’épouse refuse de se donner à son mari, ce dernier peut en retour interrompre le versement de la nafaqa. Mais qu’en est-il du cas où l’épouse est une fille impubère qui n’est pas encore apte à tolérer le rapport sexuel ? Pour la plupart des juristes musulmans, le mari n’est pas tenu d’entretenir sa femme-enfant. Mâlik écrit en ce sens : « Il n’est pas tenu de l’entretenir, ni de payer la dot, jusqu’à ce qu’elle atteigne l’âge du rapport sexuel »⁶⁵ . Al-Shâfi étudie la question dans son Kitab al-Umm où il affirme :

S'il épouse une fille mineure qui n’est pas apte au rapport sexuel […], alors on a dit : « Il n'est pas tenu de l'entretenir, car il ne jouit pas d'elle, or la raison principale pour laquelle il l'épouse est d'en jouir. » Et telle est l'opinion d'un certain nombre des savants de notre temps — qu'elle ne reçoit aucune compensation, parce que le refus [d’avoir des rapports sexuels] vient de son côté à elle⁶⁶ .

Ibn Qudama, que nous avons déjà cité pour l’école hanbalite, rejoint l’opinion générale car, écrit-il, « l’entretien se fait en contrepartie du plaisir »⁶⁷ . Selon l’enseignement d’Abû Hanifa (m. 767) rapporté par al-Shaybâni, « si une fille impubère qui ne peut supporter le rapport sexuel est mariée à un homme adulte, elle n'a pas droit à la nafaqa jusqu'à la maturité (ḥattā tablugh), car l'empêchement [au rapport sexuel] vient d'elle et non de lui »⁶⁸ .

Remarques conclusives

Au terme de ce parcours, le tableau qui se dégage est d’une grande netteté. Nous avons montré tout d’abord que le mariage des enfants n’a jamais constitué une « norme » ou quelque chose de courant dans l’Antiquité ou la période médiévale. De nombreux codes de loi, dont le droit romain, interdisaient même formellement la pratique. Le droit musulman fait à cet égard figure d’exception : loin de se contenter de tolérer une pratique marginale, il l'a érigée en institution, encadrée et théorisée. Bien plus, les juristes musulmans sont parvenus à un triple consensus : il est permis à un homme non seulement d’épouser une fille mineure, même impubère, mais encore d’avoir des rapports sexuels avec celle-ci dès lors qu’elle en a la « capacité ». De surcroît, le père de la fille peut la contraindre à un tel mariage quand bien même elle y répugne. Ce triple consensus n’est pas né dans l’esprit grincheux de quelques juristes médiévaux. Il repose, nous l’avons vu, sur le texte sacré de l’islam ainsi que sur l’exemple, tout aussi sacré, de son prophète. Or, c’est précisément ce caractère immuable – ou perçu comme tel – qui rend périlleux toute évolution du droit. Car interdire le mariage des enfants, n’est-ce pas, au fond désavouer le Prophète ? Cela ne revient-il pas à poser une limite temporelle aux enseignements du Coran ? Ce sont là des questions que juristes et théologiens musulmans auront à cœur de répondre. Quant à nous, il nous suffira d’observer qu’en 2019, l’Arabie Saoudite a relevé l’âge légal du mariage à 18 ans.